一、案情介绍：

安徽劲牛食品有限公司（以下简称“劲牛公司”）对原告郭广壮所持有的第201630473196.6号“塑料包装瓶”外观设计专利提出的无效宣告请求，被告国家知识产权局于2020年10月16日作出的第46529号无效宣告请求审查决定（简称“被诉决定”），认为该外观专利违反《专利法》第二十三条第二款之规定，对其予以无效宣告。

原告郭广壮对被诉决定不服，于法定期限内向本院提起行政诉讼。北京知识产权法院于2020年12月18日受理，后依法组成合议庭，于2021年6月21日对本案公开开庭进行了审理。劲牛公司作为本案的第三人，委托北京东钲律师事务所、北京东正专利代理事务所（普通合伙）诉讼代理人出庭支持诉讼。北京知识产权法院于2021年6月24日作出（2020）京73行初17654号行政判决书，认定被告国家知识产权局作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原告郭广壮起诉的理由不能成立，对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决如下：驳回郭广壮的诉讼请求。案件受理费一百元，由郭广壮负担（已交纳）。

据此，北京东钲律师事务所、北京东正专利代理事务所（普通合伙）合作代理劲牛公司外观专利无效宣告行政诉讼案件获得阶段性胜利。

二、案件争议焦点：

1、微信朋友圈的公开内容是否属于专利法意义上的公开？

2、涉案专利与第三人商品设计对比，是否具有明显区别，是否符合专利法第23条第2款的规定？

三、法院认定：

《专利法》第二十三条第二款规定，授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

北京知识产权法院认为，即使微信注册用户在朋友圈发布的信息会受到其设置的“不让某某人看”、“某些好友不可见”等权限的限制，从而会导致部分好友看不到，但只要其发布的信息是针对朋友圈内的不特定好友，并能为该部分人群所知，即属于公开。

第三人的涉案公证的微商在朋友圈中发布的销售热线电话与其注册微信的电话号码相同，且从2015年10月13日起，陆续多次发布了包含对比设计的雪糕外包装照片和配图文章，体现了一名普通商家向朋友圈内的相关消费者推广其商品的主观意图，受众主体带有普遍性，属于不特定的人，使他们因此能够获知涉案对比设计的事实达到了证据审核的高度盖然性。据此，能够认定涉案对比设计在2015年10月13 日构成专利法意义上的公开。鉴于该时间早于涉案专利申请日，且该对比设计与涉案外观设计属于相同种类的产品，可以作为现有设计评价涉案专利是否符合专利法第二十三条第二款的规定。被诉决定对此认定正确。

在判断外观设计是否相近似时，应当基于外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，采取“整体观察、综合判断”的方法，对外观设计专利与对比设计的整体视觉效果是否具有明显区别进行评价。不同类别的产品具有不同 的消费者群体，为了使判断结论客观、准确，某类外观设计产品的一般消费者应当是具有特定的知识水平和认知能力的抽象判断主体，其应具备下列特点：就知识水平而言，对与外观设计专利产品的同类或者相近类产品的外观设计状况具有常识性的了解；就认知能力而言，对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。“整体观察、综合判断”，是指一般消费者是从外观设计的整体来确定是否外观设计专利与对比设计的视觉效果是否具有明显区别，而不是从外观设计的部分或者局部出发得出与对比设计是否具有明显区别的结论；在判断过程中，一般消费者对于外观设计专利的相同点和不同点均会予以关注，综合考虑相同点和不同点分别对于整体视觉效果的影响程度。通常来讲，如果一般消费者经过对外观设计专利与对比设计的整体观察可以看出，二者的不同点对于产品外观设计的整体视觉效果不具有显著的影响，则二者不具有明显区别；否则，应判定二者具有明显区别。

在确定涉案专利与对比设计相同点、不同点的基础上，需要根据一般消费者的认知水平和认知能力，确定涉案专利与对比设计的相同点、不同点对整体视觉效果的影响程度，在此基础上得出二者的整体视觉效果是否有明显区别的结论。在确定相同点、不同点对于整体视觉效果是否具有显著影响时，北京知识产权法院参考如下因素予以判断：

（1）使用时容易看到部位的设计变化相对于不容易看到或者看不到部位的设计变化，通常对整体视觉效果更具有显著的影响。

（2）当产品上某些设计被证明是该类产品公认的惯常设计时，则其余设计的变化通常对整体视觉效果更具有显著的影响。

（3）在综合考虑各种因素的情况下，若区别点仅在于局部的细微变化，则其对整体视觉效果不足以产生显著影响。

（4）在尺寸不同的情况下，若尺寸的差异仅导致产品被整体放大或者缩小，则对整体视觉效果不具有显著的影响。

（5）未导致产品外观设计的变化或者仅属于某类外观设计产品惯常选择的材料替换，通常对整体视觉效果不具有显著的影响。

（6）产品的功能、内部结构、技术性能对整体视觉效果不具有显著的影响。

鉴于原告对被诉决定认定涉案外观与对比设计之间设计特征的相同点无异议，北京知识产权法院对此予以确定，故应判断涉案外观设计相对于对比设计是否具有明显区别。

考虑到产品包装瓶应与包装的产品形状相一致，而扁圆形雪糕往往呈前后对称形态，因此，可以推定对比设计中的雪糕包装瓶的整体形状前后对称。对于帽状结构下部边缘的不规则凸起，由于二者均具有一个显著的长凸起和数个短凸起，系模仿冰雪融化的状态，即使对比设计在此前后不对称, 且边缘凸起与涉案外观设计存在差异，也属于局部、细微的, 在二者之间在整体形状、握把、顶部帽状结构的布局、大小比例及位置排列等设计特征近似的前提下，不足以对整体视觉效果产生较大影响，涉案外观设计与对比设计相比，不具有明显区别。因此，原告主张涉案外观设计符合专利法第二十三条第二款规定的理由不成立。被诉决定对此认定正确。

四、律师办案体会：

1、企业在开发新产品之后，对新产品的品牌、外包装应该提前知识产权布局，进行商标、专利、版权的申请和登记之后再上市，以免遇到抢先注册、登记登记的，破坏企业多年积累的良好口碑和声誉，扰乱市场正常秩序，破坏市场公平竞争，并给企业带来不必要的经济损失。

2、在市场活动中，企业应该积极维护知识产权权利，一经发现侵权行为立即进行了维权活动，将会取得了良好的效果，也为知识产权行政确权案件提供了有利证据，说服了国家知识产权局审查员、北京知识产权法院法官支持企业的无效宣告请求。