一、案情介绍：

     宁波东方威尔进出口有限公司（以下简称“东方威尔公司”）于2011年1月18日申请注册了第24类“GAZINA”商标（以下简称“诉争商标”），于2012年1月28日核准注册，核定使用商品为“织物，布，棉织品，绣花图案布，印花棉布，人造丝织品，薄纱，轻薄织物(布料)，塔夫绸(布)”。

     2017年1月3日，宁波鄞州佳建针织有限公司（以下简称“鄞州佳建公司”）针对诉争商标提出连续三年停止使用撤销申请。商标局经审查，于2017年10月23日作出商标撤三字［2017］第Y12637号《关于第9065141号第24类"GAZINA”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（以下简称“第Y12637 号决定”），决定：诉争商标不予撤销。鄞州佳建公司不服第Y12637号决定，申请商标撤销复审。

      商标评审委员会经审理认为，东方威尔公司提供的以在案证据不足以证明诉争商标于2014年1月3日 至2017年1月2日期间（以下简称“指定期间”）在核定商品上进行了真实、合法、有效的商业使用，作出商评字［2018］第251307号《关于第9065141 号“GAZINA”商标撤销复审决定书》（以下简称“被诉决定”），对诉争商标予以撤销。

     东方威尔公司不服被诉决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。东方威尔公司在一审诉讼阶段，向法庭提交了若干补强证据。

     根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

北京知识产权法院经审理，作出（2019）京73行初2476号行政判决书，认定：东方威尔公司的商品虽直接出口至国外，未进入中国大陆市场流通领域，但其生产行为仍发生在中国大陆地区。这种行为实质上是在积极使用商标，而非闲置商标，符合2001年《商标法》第四十四条第四项注册商标连续三年停止使用撤销制度有关使用的要求。被诉决定认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。

     国家知识产权局不服，向北京市高级人民法院提起上诉。东方威尔公司作为被上诉人（原审原告），委托北京东钲律师事务所代为应诉。

     北京高级人民法院受理本案后，经审理于2021年4月10日作出（2021）京行终517号行政判决书。认定：在案证据能够证明东方威尔公司于指定期间在中国大陆境内生产加工了使用诉争商标的全棉染色提花布等商品并予以出口，而该行为体现了东方威尔公司对诉争商标的真实使用意图，亦属于对诉争商标的实际使用行为。因此，原审判决认定并无不当，国冢知识产权局的上诉理由不能成立，依法予以驳回。

二、案件争议焦点：

     OEM（代工）行为是否属于商标法意义上的商标使用？

三、律师办案体会：

      本案中，一审法院、二审法院均认为：虽然东方威尔公司使用诉争商标的商品仅用于出口，形式上未满足在中国大陆地区的商品流通领域使用诉争商标的要件。但是，该仅用于出口的商品的生产加工行为系发生在中国大陆地区，并向域外地域销售的行为为我国目前主要的对外贸易形式之一。在该行为已构成真实、积极使用的前提下，仅因为上述使用行为形式上未满足“进入大陆地区的商品流通领域”而否认其构成“连续三年停止使用”撤销制度中的“使用”，将使得上述商品无法完成出口行为，而实质上影响上述对外贸易的完成，不仅有违我国拓展对外贸易的政策要求，亦与商标法确定的“促进社会主义市场经济发展”的立法目的相违背，故该行为虽仅用于出口而未实际进入中国大陆地区的流通领域，但从商标法的立法目的及我国对外贸易政策的实际需求出发，该行为亦应当被视为“公开的使用”。

     2019年4月24日，北京市高级人民法院颁布的《商标授权确权行政案件审理指南》第19条“商标法第四十九条第二款的适用”第19.16款规定“【单纯出口行为的认定】使用诉争商标的商品未在中国境内流通且直接出口的，诉争商标注册人主张维持注册的，可以予以支持”。